Introducción
El conflicto es parte de nuestra vida misma. Los seres humanos al vivir en sociedad y relacionarnos entre sí generamos desacuerdos, discrepancias o modos diferentes de percibir la realidad, situaciones que en algunas ocasiones pueden manifestarse a través de conflictos. Pero ¿cuál es el motivo que hace que surjan estas controversias o conflictos? La respuesta no es tan simple, hay varias explicaciones, como escases de recursos, valores antagónicos, intereses contrapuestos, etc. Para efectos del presente ensayo asumiremos que los conflictos surgen cuando dos o más partes (actores interdependientes) perciben que tienen intereses contrapuestos o incompatibles que conllevan a éstas a enfrentarse por ellos.
Por otro lado, el conflicto ha sido abordado desde diferentes disciplinas. De hecho, la antropología, la economía, la sociología, la ciencia política, el derecho, entre otras disciplinas, han estudiado el conflicto o ciertos aspectos de este. Para los fines de este ensayo, nos enfocaremos en el estudio del conflicto desde el derecho, diferenciando entre dos enfoques esenciales para entender correctamente el conflicto en materia de contrataciones del Estado:
a) El conflicto desde la vía judicial (contenciosa administrativa), cuyo enfoque es netamente adversarial. En principio, la solución del conflicto pasa por la imposición de la decisión del juez (agente imparcial) sobre el mismo, que ambas partes deberán acatar en estricto cumplimiento. Así, las partes involucradas se enfrentan para lograr que el juez se convenza de la posición que plantea y defiende cada una. Por regla general, la posición de una de las partes prevalecerá (total o parcialmente) por sobre la otra. Es decir, la solución obtenida nunca satisface a ambas partes, por el contrario, hay una parte satisfecha (vencedor) y otra parte disconforme (vencido).
b) El conflicto desde los medios alternativos de resolución de conflictos (MARC), cuyo enfoque es eminentemente consensual. Es decir, la solución del conflicto pasa por la búsqueda del consenso entre las partes y en la decisión que ponga fin al conflicto. Así, este consenso debe surgir de una decisión voluntaria de las partes. Por regla general, la solución obtenida satisface a ambas partes. Es decir, no genera disconformidad en ninguna de las partes e inclusive permite la continuación de las relaciones interpersonales y sociales.
Los medios alternativos de resolución de conflictos
Los MARC son mecanismos o vías alternas o paralelas al proceso judicial que sirven para resolver o componer determinadas controversias o conflictos jurídicos. En términos simples, son mecanismos extrajudiciales para resolver conflictos jurídicos frente a la clásica manera de recurrir al Poder Judicial. La finalidad de los MARC es obtener una solución satisfactoria para las partes que ponga fin al conflicto. Los principales tipos de MARC son:
a) Negociación. Es un mecanismo donde solo participan las partes enfrentadas, en el que ambas deciden las reglas y si arriban a un acuerdo o no.
b) Mediación. Es una negociación asistida por un tercero. Las partes buscan la solución al conflicto de manera conjunta y el mediador interviene en dicha dinámica para facilitar la comunicación de aquellas.
c) Conciliación. Es un mecanismo donde participa un tercero, que además de facilitar la comunicación de las partes y asistirlas para que lleguen voluntariamente a un acuerdo, tiene facultad propositiva, sin que ello sea vinculante para las partes que pueden o no tomar la fórmula conciliatoria.
d) Arbitraje. Es un mecanismo en el que las partes no acuerdan la solución del conflicto, sino que eligen a un tercero que expedirá una decisión vinculante que pondrá fin al conflicto.
Asimismo, es preciso señalar que los MARC constituyen una lista abierta debido a que las partes pueden encontrar otras vías que logren solucionar el conflicto sin tener que recurrir al litigio judicial.
Solución de controversias en la Ley de Contrataciones del Estado
Según el artículo 45 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. El mismo artículo señala que las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, siendo sus decisiones vinculantes.
Con respecto a la conciliación, a diferencia del arbitraje, donde la normativa de contrataciones estatales ha establecido una cantidad importante de regulaciones al respecto; en este caso no existe mayores normas especiales que las establecidas en el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado. Dicha norma señala que la conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH). Asimismo, se establece que durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos de afrontar un proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces.
Con respecto al arbitraje, el artículo 45 la Ley de Contrataciones del Estado establece que las partes pueden recurrir al arbitraje institucional o al arbitraje ad-hoc. El arbitraje institucional, es aquel que es sometido a las reglas y conducción de un centro de arbitraje, esto una entidad dedicada a la administración de arbitrajes, en el cual a la par de la observancia de la ley de arbitraje aplicable se aplica, también el reglamento arbitral de dicho centro. En cambio, el arbitraje ad-hoc, es aquel en donde la conducción del proceso arbitral recae en árbitros independientes no sometidos a reglamento arbitral alguno, para lo cual se observa solamente la ley de arbitraje aplicable y los acuerdos a que arriben las partes, reflejados en el acta de instalación. En otras palabras, en el arbitraje institucional, las partes se someten a la administración y organización de un centro de arbitraje y a la aplicación de su reglamento. En el arbitraje ad-hoc, en cambio, las reglas del arbitraje son fijadas por las partes y por los árbitros, quienes lo administran y organizan.
Con respecto a la Junta de Resolución de Disputas, la esencia de este mecanismo alternativo de solución de controversias busca prevenir y resolver in situ las controversias que van surgiendo desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta su recepción total, sin afectar el curso de la obra, a efectos de evitar una futura controversia no resuelta que pudiera desencadenar en un proceso arbitral. Además, la Junta de Resolución de Disputas evita que las obras se paralicen, como sucede con el arbitraje.
Asimismo, cabe señalar que no siempre se han utilizado estos mecanismos para la solución de controversias surgidas en las contrataciones del Estado, puesto que anteriormente no estaban previstos en la normativa. De hecho, antes del año 2000, la solución de controversias era administrativa y, eventualmente judicial, a través del proceso contencioso administrativo. En este último caso se presentaban una serie de limitaciones como la falta de especialidad en materia de contrataciones del Estado por parte de los jueces, la excesiva carga procesal de los juzgados que generaba una excesiva demora en la resolución se los casos, así como la extendida corrupción judicial, entre otras.
Solución de controversias y corrupción en las contrataciones del Estado
Recientemente se han hecho públicas una serie de denuncias de corrupción en procesos arbitrales sobre controversias derivadas de contratos de obras públicas (actualmente en investigación en el Ministerio Público), donde una de las partes, los representantes de la constructora brasileña Odebrecht, se colude con la otra parte, altos funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para someter dichas controversias (que comprometen millones de soles del erario público), ante un tribunal arbitral (compuesto por tres árbitros). Estos árbitros habrían sido elegidos y seleccionados cumpliendo con las normas formales del Estado, pero, por las declaraciones de un colaborador eficaz, se aprecia que fueron previamente convenidos, por lo menos dos de ellos, para conseguir laudos o decisiones finales a favor de la constructora brasileña y en perjuicio del Estado peruano.
A la luz de los hechos y a pesar de las buenas intenciones, se ha podido comprobar que los MARC, tales como el arbitraje, no se encuentran ajenos a los actos de corrupción. En ese sentido, recuperar el prestigio del arbitraje en contrataciones del Estado requiere incentivos a favor de los árbitros honestos, pero, sobre todo, requiere evitar la impunidad y continuidad de los actos corruptos de ejecutivos, funcionarios y árbitros involucrados.