El 7 de enero de 2017 se ha publicado en el diario oficial El Peruano el D. Leg. Nº 1341 que introduce nuevos cambios a la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, los mismos que buscan mejorar los procesos de contratación a través de los cuales las entidades públicas se proveen de bienes, servicios y obras. A continuación, detallamos los principales cambios.
Incorporación del principio de integridad
En el artículo 2 de la Ley se ha incorporado el literal j, el cual introduce el principio de integridad que establece que la conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación debe estar guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, deberá ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.
La esencia de este principio, que ya viene siendo desarrollado en Estados Unidos y en la Comunidad Europea desde hace más de 20 años, se encuentra en la lucha contra la corrupción, y al ser incorporado como uno de los principios rectores de las contrataciones del Estado, se otorga relevancia jurídica y no solo ética a la honestidad y la veracidad.
Transparencia en todas las etapas de la contratación
En el literal c del artículo 2 de la Ley se ha modificado la redacción del principio de transparencia para aclarar que éste se aplica a todas las etapas de la contratación.
Nuevos supuestos excluidos del ámbito de aplicación
En el artículo 4 de la Ley se ha incorporado el literal i, el cual introduce un nuevo supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley: las contrataciones efectuadas a través de las asociaciones público-privadas y proyectos en activos regulados en el D. Leg. Nº 1224 y D. Leg. Nº 674, toda vez que las referidas contrataciones se encuentran ya reguladas por los dispositivos antes mencionados.
Nuevos supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión
Se ha modificado el literal e del inciso 5.1 del artículo 5 de la Ley para regular las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, precisando que éstas serán excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, aunque sujetos a supervisión, siempre que ese otro Estado realice las prestaciones a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal.
También se ha modificado el literal f del inciso 5.1 del artículo 5 de la Ley para precisar que las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país, serán excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujetos a supervisión, siempre que: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente rector del Sistema Nacional de Salud advierta que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios.
Finalmente, se ha adicionado el literal g al inciso 5.1 del artículo 5 de la Ley, a efectos de incorporar a los supuestos ya señalados, la contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados, siempre que las entidades sustenten que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de sus necesidades y se realice en concordancia con los compromisos internacionales vigentes.
Organización de los procesos de contratación por organismos internacionales
Se ha incorporado el inciso 6.3 al artículo 6 de la Ley a efectos de precisar que excepcionalmente, también puede encargarse determinados procedimientos de selección a organismos internacionales debidamente acreditados cuando: i) el objeto de la contratación sea calificado como especializado o complejo; ii) se haya autorizado previamente de manera expresa; y iii) se sigan las condiciones de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas, de acuerdo con lo que establecerá el Reglamento.
Más rigurosidad en los plazos de supervisión de los contratos
Se ha incorporado el inciso 10.2 al artículo 10 de la Ley a efectos de precisar que cuando la supervisión sea contratada con terceros, el plazo inicial del contrato deberá estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio.
Nuevas facultades delegables por el titular de la entidad
Se ha modificado la redacción del artículo 8 de la Ley a fin incorporar el inciso 8.2 que faculta al titular de la entidad a delegar al siguiente nivel de decisión las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra. Asimismo, se precisa que no pueden ser objeto de delegación: i) la declaración de nulidad de oficio; ii) la aprobación de las contrataciones directas, salvo aquellas que disponga el Reglamento; iii) las modificaciones convencionales al contrato (artículo 34-A de la LCE); y iv) los otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.
Precisiones en las responsabilidades esenciales
Se ha modificado el artículo 9 de la Ley a efectos de precisar con mayor detalle que los funcionarios y/o servidores que intervengan en los procesos de contratación por o a nombre de la entidad, serán responsables de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la ejecución del contrato y su conclusión, eliminándose la referencia que se hacía a los márgenes de discrecionalidad con que contaban para tomar decisiones en dichas actuaciones.
Cabe aclarar, sin embargo, que se mantiene el texto de la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley que precisa que la facultad establecida para actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en consideración los criterios establecidos por la cuarta disposición final complementaria de la Ley Nº 29622, Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional.
Por otro lado, se ha incorporado el inciso 9.2 al artículo 9 de la Ley a efectos de establecer que las entidades son responsables de prevenir y solucionar de manera efectiva los conflictos de intereses que puedan surgir en la contratación a fin de garantizar el cumplimiento de los principios rectores de la Ley.
Nuevos impedimentos para contratar con el Estado
Se ha modificado la redacción de varios literales del inciso 11.1 del artículo 11 de la Ley a efectos de introducir precisiones a los impedimentos que se encontraban ya previstos. Así tenemos:
El impedimento para los Ministros y Viceministros de Estado se ha limitado, pues antes se encontraban impedidos en todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, y bajo la modificación pasaran a estar impedidos en todo proceso de contratación pública durante el ejercicio del cargo, y en el ámbito de su sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo (art. 11, inc. 11.1, lit. c).
Se ha precisado que el impedimento para los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, respecto a la entidad a la que pertenecen, será aplicable durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haberlo dejado (art. 11, inc. 11.1, lit. e).
Se ha reducido el grado de relación de consanguinidad exigible a los parientes de las personas impedidas, de modo que ahora se encontraran impedidos aquellos parientes hasta el segundo grado de consanguinidad (art. 11, inc. 11.1, lit. h).
Se ha modificado el impedimento establecido para las personas jurídicas en las que las personas impedidas tengan participación, precisándose que dicho impedimento será aplicable para aquellas en las que las personas impedidas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección (art. 11, inc. 11.1, lit. i).
Por otro lado, se han incorporado cinco (5) nuevos impedimentos (art. 11, inc. 11.1, literales f, m, n, o, p, q) a los ya existentes. Así, estarán impedidos:
f) En la entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo.
m) Las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada, por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. Este impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.
n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o (ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico. Donde un grupo económico se refiere a un conjunto de empresas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos, cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las demás o cuando el control sobre las empresas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como unidad de decisión.
q) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional (RNAS), en el Registro de Funcionarios y Servidores Sancionados con Destitución y Despido (RNSDD), por el tiempo que establezca la ley de la materia y en todos los otros registros creados por ley que impidan contratar con el Estado.
Precisiones en la participación en consorcio
El artículo 13 de la Ley se ha modificado para precisar que la finalidad de la participación en consorcio es aprovechar la complementariedad de calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante (art. 13, inc. 13.1).
Por otro lado, se traslada al artículo 13 de la Ley, la disposición hasta ahora contenida en el Reglamento según la cual las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, derivado de, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. En estos casos, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió (art. 13, inc. 13.3).
Finalmente, en el mismo artículo 13 de la Ley, se ha establecido que los documentos del procedimiento de selección podrán establecer un número máximo de consorciados, en función a la naturaleza de las prestaciones requeridas por la entidad (art. 13, inc. 13.4).
Protección y promoción de la competencia y prevención del delito
Se ha modificado el artículo 14 de la Ley para precisar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene la obligación cuando toma conocimiento de la existencia de indicios de delito de remitir toda la información pertinente al Ministerio Público. Nótese que la modificatoria hace referencia a delitos en general y no solamente al delito de colusión (art. 14, inc. 14.2).
Plan Anual de Contrataciones
Se ha modificado el artículo 15 de la Ley para señalar expresamente que los requerimientos iniciales usados para la formulación del Plan Anual de Contrataciones (PAC) pueden ser mejorados, actualizados y/o perfeccionados antes de la convocatoria. Además, se ha dispuesto que el PAC no solo sea publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sino también en el portal institucional de la respectiva entidad.
Requerimiento elaborado por el órgano encargado de las contrataciones
Se ha modificado el inciso 16.2 del artículo 16 de la Ley a efectos de introducir la posibilidad de que las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, puedan ser formulados por el órgano a cargo de las contrataciones y aprobados posteriormente por el área usuaria.
Mayor alcance de la homologación de requerimientos
Se ha modificado el artículo 17 de la Ley estableciéndose que una vez aprobada la homologación de requerimientos ésta será utilizada por las entidades que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de la Ley, incluyendo las contrataciones que no se encuentran bajo dicho ámbito o que se sujeten a otro régimen legal de contratación.
Únicamente valor referencial
Se ha modificado el artículo 18 de la Ley a efectos de suprimir el uso del valor estimado (el cual estaba previsto para la contratación de bienes y servicios), estableciéndose el uso único del valor referencial, indistintamente del objeto contractual, previéndose las siguientes reglas para su determinación:
a) En el caso de bienes y servicios, el valor referencial se establece en virtud de un estudio de mercado, con el fin de determinar el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios (art. 18, inc. 18.2).
b) En el caso de consultoría de obras, la entidad establece los detalles de la estructura del valor referencial y el monto respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido (art. 18, inc. 18.3).
c) En caso de ejecución de obras, el valor referencial se establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra (art. 18, inc. 18.4).
d) En todos los casos se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en función del requerimiento, los factores de evaluación y demás condiciones de los documentos del procedimiento de selección, de conformidad con lo que se establece en el reglamento (art. 18, inc. 18.5).
No corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco (art. 18, inc. 18.6).
Certificación de crédito presupuestario
Se ha modificado el artículo 19 de la Ley a efectos de establecer que es requisito para convocar un procedimiento de selección, bajo sanción de nulidad, contar con la certificación de crédito presupuestario, de conformidad con las reglas previstas en la normativa del Sistema Nacional de Presupuesto Público (SNPP), considerando, además y según corresponda, las reglas previstas en dicha normativa para ejecuciones contractuales que superen el año fiscal (art. 19, inc. 19.1).
Nueva modalidad de contratación
Se ha modificado el artículo 22 de la Ley a fin de incorporar el inciso 22.4 que crea el concepto de modalidad mixta la cual hace referencia a aquellas contrataciones que impliquen la prestación de servicios y obras de manera conjunta. Asimismo, se señala que en el Reglamento se establecerán las reglas a aplicarse a efectos de la definición de los términos de referencia y ejecución de las prestaciones derivadas de este tipo de contrataciones.
Elevación del pliego de absolución de consultas y observaciones
En el mismo artículo 22 se ha incorporado el inciso 22.5, que establece para el caso de licitaciones y concursos públicos, que cuando se presenten cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y/u observaciones, la entidad debe remitir el expediente completo al OSCE, el mismo que emite pronunciamiento dentro de un plazo no mayor de siete (7) días hábiles.
Cambios en la comparación de precios
Se ha modificado el artículo 25 de la Ley de tal manera que en las contrataciones por comparación de precios se ha suprimido el límite del valor referencial (antes valor estimado) bajo el cual podían ser convocadas, que era la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para la licitación pública y el concurso público.
Cambios en los supuestos de las contrataciones directas
Se ha modificado el literal k del artículo 27 de la Ley a efectos de ampliar el supuesto de contratación directa referido a los servicios especializados de asesoría para la defensa de funcionarios y servidores o miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, por actos funcionales, alcanzando ahora a los servicios de asesoría contable, económica o afín, y también a servicios requeridos por exfuncionarios, exservidores o exmiembros de las Fuerzas Armadas y Policiales.
Asimismo, se ha modificado el literal m del artículo 27 de la Ley referido al supuesto de contratación directa en caso de servicios educativos de capacitación, eliminándose la restricción en virtud de la cual se exigía que dichos servicios cuenten con un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas a ser capacitadas. Además, se precisa que el servicio de capacitación debe ser de interés institucional y con entidades educativas autorizadas u organismos internacionales especializados.
Cambios en el rechazo de ofertas
Se ha modificado el inciso 28.1 del artículo 28 de la Ley a efectos de establecer que, en la contratación de bienes y servicios, las entidades pueden rechazar toda oferta por debajo del valor referencial en caso se acredite mediante razones objetivas un probable incumplimiento.
Por otro lado, se ha modificado el inciso 28.2 del artículo 28 de la Ley afectos de establecer que, en la contratación de consultorías de obras o de ejecución de obras, las entidades rechazarán aquellas ofertas que excedan el valor referencial en más de 10%. En este caso, las ofertas que excedan el valor referencial en menos del 10% serán rechazadas si no resulta posible el incremento de disponibilidad presupuestal. Asimismo, en la contratación de consultorías de obras o de ejecución de obras, las entidades rechazarán las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas las ofertas admitidas, incluido el valor referencial.
Cancelación mediante resolución motivada
Se modificado el inciso 30.1 del artículo 30 de la Ley a fin de señalar expresamente que la entidad al cancelar un procedimiento de selección deberá hacerlo mediante resolución debidamente motivada.
En el mismo inciso 30.1, se ha eliminado como causal de cancelación de un procedimiento de selección, la insuficiencia de fondos disponibles para ejecutar el contrato.
Inclusión de la cláusula anticorrupción en los contratos en general
El artículo 32 de la Ley ha sido reescrito a fin de incorporar el inciso 32.3 que dispone que los contratos regulados por la LCE deberán incluir necesariamente y bajo responsabilidad las siguientes cláusulas: a) Garantías, b) Anticorrupción, c) Solución de controversias y d) Resolución de contrato por incumplimiento. Es decir, se incorpora de manera obligatoria la cláusula anticorrupción o de no participación en prácticas corruptas. Se precisa, además, en el inciso 40.5 del artículo 40 de la Ley, que, en todos los casos, los contratos que no incluyan una cláusula anticorrupción serán susceptibles de sanción de nulidad.
Responsabilidad derivada de los contratos
Se ha incorporado el inciso 32.6 al artículo 32 de la Ley, a efectos de establecer que el contratista es responsable de realizar correctamente la totalidad de las prestaciones derivadas de la ejecución del contrato. Para ello, debe realizar todas las acciones que estén a su alcance, empleando la debida diligencia y apoyando el buen desarrollo contractual para conseguir los objetivos públicos previstos.
En el mismo sentido, se ha reescrito el artículo 40 de la Ley y se ha incorporado el inciso 40.1, a efectos de precisar que en los contratos de ejecución de obra, el plazo de responsabilidad del contratista no puede ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.
Del mismo modo, se ha incorporado el inciso 40.3 al artículo 40 de la Ley, a efectos de precisar que en los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de obra, la responsabilidad del contratista por vicios ocultos puede ser reclamada por la entidad por un plazo no menor de un (1) año después de la conformidad de obra otorgada por la entidad.
Finalmente, se ha incorporado el inciso 32.7 al artículo 32 de la Ley, a fin de establecer que la responsabilidad por la adecuada formulación del expediente técnico o estudios definitivos corresponde al proyectista y a la supervisión, de acuerdo con el alcance de los respectivos contratos y la aprobación a la entidad. De igual modo, la entrega completa de la información que es puesta a disposición de los postores corresponde a la entidad.
Más rigurosidad con los subcontratistas
Se ha modificado el inciso 35.3 del artículo 35 de la Ley para precisar que para ser subcontratista se requiere no estar suspendido para contratar con el Estado, que se suma a los requisitos de contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.
Asimismo, se ha modificado el inciso 50.1 del artículo 50 de la Ley a efectos de ampliar la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para sancionar conductas infractoras cometidas por los subcontratistas, quienes hasta esta modificación no eran pasibles de ser sancionados por dicha instancia.
Modificaciones convencionales al contrato.
Se ha incorporado el artículo 34-A a la Ley, a efectos de regular las denominadas modificaciones convencionales al contrato, señalando que se trata de aquellas modificaciones acordadas por las partes cuando no resulten aplicables adicionales, reducciones y ampliaciones. Estas modificaciones serán posibles siempre que: i) se deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes; ii) permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y iii) no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando una modificación de esta naturaleza (convencional) implique la variación del precio, deberá ser aprobada por el titular de la entidad.
Resolución contractual en casos de corrupción
Se ha incorporado el inciso 36.2 al artículo 36 de la Ley a fin de establecer que no corresponderá el pago de daños y perjuicios cuando se resuelva el contrato en los casos de corrupción de funcionarios o servidores propiciados por parte del contratista.
Causales de nulidad de contratos
Se ha modificado el literal b del inciso 44.2 del artículo 44 de la Ley a efectos de precisar que cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad (por hechos que pudieron ocurrir durante el procedimiento de selección o durante el perfeccionamiento del contrato), de forma previa a la declaratoria de nulidad de oficio del contrato, el contratista cuestionado se encuentra en la posibilidad de formular sus descargos correspondientes.
Por otro lado, se ha incorporado el inciso 44.5 al artículo 44 de la Ley, a efectos de disponer que en aquellos casos en que la nulidad derive de un recurso de apelación presentado o que haya sido denunciada bajo cualquier mecanismo existente por alguno de los participantes o postores, esta se sujeta a lo dispuesto en el numeral 41.5 del artículo 41 de la Ley, es decir, se deberá extender una garantía equivalente al 3% del valor referencial.
Declaratoria de nulidad en casos de corrupción
Se ha incorporado el literal f al inciso 44.2. artículo 44 de la Ley a fin de establecer un supuesto adicional de declaratoria de nulidad de oficio de un contrato ya suscrito, cuando la entidad acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con dicho contrato o su procedimiento de selección, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
Identificación y asignación de riesgos en los contratos de obra
En el inciso 32.2 del artículo 32 de la Ley, se ha establecido la obligación de que, en los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución contractual según el análisis realizado en la planificación. Además, se precisa que dicho análisis formará parte del expediente técnico de obra.
Disponibilidad física del terreno en la contratación de obras
Se ha incorporado el inciso 32.5 al artículo 32 de la Ley, a efectos de establecer que en la contratación de ejecución de obras, la entidad debe contar con la disponibilidad física del terreno. Sin embargo, excepcionalmente se ha previsto que dicha disponibilidad puede ser acreditada mediante entregas parciales siempre que las características de la obra a ejecutar lo permitan. Dicha información deberá ser incluida en los documentos del procedimiento de selección.
Residentes o supervisores a tiempo completo
En el inciso 32.5 del artículo 32 de la Ley se ha determinado expresamente que para el caso de ejecución de obras que cuentan con residentes o supervisores a tiempo completo, estos no podrán prestar servicios en más de una obra a la vez.
Cambios en los recursos administrativos
Se ha modificado el artículo 41 de la Ley a fin de precisar que los anteriormente denominados recursos impugnativos a partir de ahora serán denominados recursos administrativos.
Asimismo, se ha modificado el inciso 41.3 del artículo 41 de la Ley, a efectos disponer que: a) Cuando el valor referencial sea inferior o igual a cincuenta (50) UIT, el recurso de apelación se presenta ante la entidad convocante, y corresponde conocer y resolver dicho recurso al titular de entidad, quien lo hará previa opinión de las áreas técnica y legal cautelando que no participen quienes hayan intervenido en el mismo proceso; y b) Cuando el valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT, el recurso de apelación se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, a quien corresponde conocer y resolver el recurso.
Arbitraje institucional como regla
Se ha invertido la regla en virtud de la cual se entendía que debía acudirse a arbitraje ad hoc en defecto de una disposición en contrario, pasando a ser el arbitraje institucional la regla y el arbitraje ad hoc la excepción, tal como se establece en el modificado inciso 45.1 del artículo 45 de la Ley.
Análisis costo-beneficio antes del arbitraje
Asimismo, se ha modificado el inciso 45.5 del artículo 45 de la Ley, a efectos de imponer a las entidades la obligación de realizar un análisis costo-beneficio ante la presentación de una propuesta de conciliación por parte del contratista, de modo tal que se opte por conciliar antes que acudir a un arbitraje si los costos en tiempo y recursos del arbitraje, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible, no lo aconsejan. De este modo, constituye un supuesto de responsabilidad funcional el impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede.
Anulación de laudos
Se ha modificado el inciso 45.8 del artículo 45 de la Ley a fin de establecer que la interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar una carta fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad, con vigencia no menor a seis (6) meses, renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
En el mismo inciso 45.8 se ha restringido a las entidades la posibilidad de interponer el recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:
1) Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
2) Que la referida autorización sea aprobada por el titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por el Consejo de Ministros.
Asimismo, se ha precisado que los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad alguna.
Miembros del Consejo de Ética pueden ser remunerados
Se ha modificado el inciso 45.9 del artículo 45 de la Ley a efectos de establecer que el cargo de miembro del Consejo de Ética puede ser remunerado. Cabe mencionar que hasta ahora dicho cargo era honorario.
Oportunidad de pago en arbitrajes
Se ha modificado el inciso 45.13 del artículo 45 de la Ley a fin de establecer que si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, el pago por parte de la entidad debe efectuarse junto con la liquidación o conclusión del contrato.
Registro Nacional de Árbitros
Se ha modificado el inciso 45.6 del artículo 45 de la Ley a efectos de restringir únicamente a los árbitros que se desempeñen en arbitrajes ad hoc la obligación de inscripción en el Registro Nacional de Árbitros (RNA) administrado por el OSCE.
Asimismo, se ha suprimido el inciso 45.7 del artículo 45 de la Ley eliminado la exigencia de que los secretarios arbitrales se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA), al cual ya no se hace mención en la Ley.
Banco de Laudos Arbitrales
Se ha modificado el literal j del artículo 52 de la Ley a fin de disponer la creación de un Banco de Laudos Arbitrales administrado por el OSCE, el mismo que permita identificar árbitros, temas, plazo del proceso, partes, entre otros datos relevantes.
Cambios en el Registro Nacional de Proveedores
Se ha modificado el inciso 46.1 del artículo 46 de la Ley a efectos de establecer que una de las funciones del RNP es implementar herramientas que permitan medir el desempeño de los proveedores que contratan con el Estado.
Por otro lado, en el mismo inciso 46.1 se establece que los administrados están sujetos a los principios de presunción de veracidad, informalismo y privilegio de controles posteriores.
Asimismo, en el modificado inciso 46.1, se ha dispuesto que la inscripción en el RNP tendrá vigencia indeterminada (antes era renovable anualmente) sujeta a la actualización de información de conformidad con lo que señale el Reglamento.
Por otra parte, se ha modificado el inciso 46.6 del artículo 46 de la Ley a efectos de reforzar el derecho de los proveedores a no presentar ante las entidades la información que ya obra en el RNP, bastando con presentar una declaración jurada en tal sentido, y debiendo las entidades verificar dicha documentación en el RNP. Para ello se ha modificado el inciso 46.7 del artículo 46 de la Ley, estableciéndose que la información contenida en el RNP será de acceso público, salvo aquella información confidencial de índole tributaria, bancaria o comercial de las personas inscritas.
Cambios en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
Se han incorporado los incisos 47.2 y 47.3 al artículo 47 de la Ley, a efectos de disponer que en el SEACE, ahora deberán registrarse todos los documentos vinculados al proceso de contratación, incluyendo modificaciones contractuales, actas de conciliación, laudos, entre otros (inc. 47.2). Asimismo, se establece que los funcionarios o servidores que incumplan esta disposición serán sancionados por la comisión de falta grave (inc. 47.3).
Nuevas infracciones administrativas
Se ha modificado el inciso 50.1 del artículo 50 de la Ley, a efectos de incorporar nuevos tipos infractores (literales e, m, n y o):
e) Incumplir la prohibición expresa de que el residente o supervisor de obra, a tiempo completo, preste servicios en más de una obra a la vez.
m) Formular estudios de preinversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las entidades.
n) Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones.
o) Presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.
Asimismo, se han extendido los supuestos en los que puede sancionarse a los proveedores que contraten por debajo de las 8 UIT. Tales nuevos supuestos son los regulados en los literales h, i, y k, que se suman a los literales c y j del inciso 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Responsabilidad objetiva en materia sancionadora
Se ha modificado el inciso 50.1 del artículo 50 de la Ley a fin de precisar que la responsabilidad derivada por la comisión de las infracciones previstas en la Ley es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta.
Esta precisión cumple con lo dispuesto por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por el D. Leg. Nº 1271, que ha establecido que la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o norma con rango de ley se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.
Ampliación de supuestos en caso de multas
Se ha modificado el inciso 50.2 del artículo 50 de la Ley a efectos de ampliar los supuestos en que cabe la imposición de multas, a los tipos infractores previstos en los literales k, l, m, n y o del inciso 50.1 del mismo artículo. Se ha establecido, además, que si no se puede determinar el monto de la propuesta económica o del contrato, se impone una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT.
Nuevo supuesto en caso de inhabilitación temporal
El mismo inciso 50.2 del artículo 50 de la Ley establece ahora que en caso de reincidencia en las infracciones previstas en los literales m, n y o del inciso 50.1 del mismo artículo, corresponde la aplicación de una sanción de inhabilitación temporal no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.
Graduación de sanciones
Se ha modificado el inciso 50.7 del artículo 50 de la Ley a fin de establecer que son causales de graduación de la sanción, aún por debajo del mínimo previsto: a) la ausencia de intencionalidad del infractor, b) la inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad, c) el reconocimiento de la infracción antes que sea detectada, d) la ausencia de sanciones anteriores, e) la conducta correcta dentro del procedimiento sancionador y f) la adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
Asimismo, se ha establecido que el Tribunal de Contrataciones del Estado debe motivar su decisión de graduar la sanción.
Finalmente, se precisa que los nuevos criterios de graduación de sanciones no proceden en el caso de las infracciones previstas en los literales c, d, j, l, n y o del inciso 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Tribunal de Contrataciones del Estado
Se ha modificado el literal a del artículo 59 de la Ley a fin de exigir al Tribunal de Contrataciones del Estado que en la resolución de las controversias mantenga coherencia entre sus decisiones en casos análogos. En el mismo sentido, la Duodécima Disposición Complementaria Final establece que dicha instancia debe resguardar la predictibilidad. Para tal efecto, se ha establecido la obligación del Tribunal de Contrataciones del Estado, bajo responsabilidad, de revisar semestralmente las resoluciones emitidas por las salas y emitir acuerdos en Sala Plena por medio de los cuales se califique resoluciones como precedentes de observancia obligatoria o se establezcan nuevos precedentes.
Prevalencia de la normativa de contrataciones sobre otras normas
Se ha modificado la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley a fin de establecer que la Ley y su Reglamento tienen prevalencia además de sobre las normas de derecho público y privado que le pudieran ser aplicables, también sobre las normas del Procedimiento Administrativo General.