El 16 de septiembre de 2018 se ha publicado en el diario oficial El Peruano el D. Leg. Nº 1444 que dispone la modificación de diversos artículos de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la LCE. A continuación, detallamos los cambios más importantes.
Entidades bajo el ámbito de aplicación de la normativa contractual
Se ha modificado el literal f del inciso 3.1 del artículo 3 de la LCE, de tal forma que las Sociedades de Beneficencia Pública ya no se consideran sujetas al ámbito de aplicación de la LCE, considerándose ahora solo a las Juntas de Participación Social.
Esta modificación se justifica en atención a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1411 que regula la naturaleza jurídica, estructura orgánica, funciones y otras actividades de las Sociedades de Beneficencia. En el artículo 4 de dicha norma se señala que las Sociedades de Beneficencia no se constituyen como entidades públicas, y que la contratación de sus bienes, servicios y obras se rige por lo establecido en el Código Civil.
Supuestos excluidos del ámbito de aplicación
Se ha incorporado el literal j al artículo 4 de la LCE a fin de precisar que se excluyen del ámbito de aplicación de la LCE a las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales, como las realizadas por las cajas municipales de ahorro y crédito, los procesos de compra llevados a cabo por el Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma, entre otras.
Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión
Se ha modificado el literal e del inciso 5.1 del artículo 5 de la LCE, retornándose a lo dispuesto antes del Decreto Legislativo Nº 1341. Es decir, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la LCE, aunque sujetas a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, suprimiéndose la exigencia de que ese otro Estado «realice las prestaciones a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal». En ese sentido, la modificación busca que el Estado contratado tenga la facultad de ejecutar las prestaciones directamente a través de sus propios organismos y/o mediante empresas privadas nacionales o extranjeras respaldadas por éste.
Adicionalmente, para garantizar la aplicación eficaz de este mecanismo, se crea un nuevo marco de acción para la contratación de Estado a Estado, según lo dispuesto por la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1444, que establece que en las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado, la adquisición de bienes, contratación de servicios, ejecución de obras, la gestión, desarrollo u operación, pueden ser ejecutadas por el otro Estado a través de sus propios organismos, dependencias, empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras. Asimismo, precisa que la contratación de Estado a Estado se regula bajo los alcances del comercio internacional y por las normas y principios del derecho internacional. Por otro lado, dispone que la contratación de Estado a Estado debe autorizarse mediante Decreto Supremo refrendado por el titular del sector correspondiente, declarando de interés nacional el objeto de contratación, la cual debe cumplir con las siguientes condiciones:
- Indagación de mercado que permita identificar a los posibles Estados que puedan cumplir con lo requerido por el Estado peruano.
- Informe técnico-económico que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencie las ventajas para el Estado peruano de contratar con otro Estado.
- Informe de la oficina de presupuesto o la que haga las veces del sector correspondiente, que señale que se cuenta con el financiamiento necesario para dicha contratación, salvo que, se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso, la misma debe estar contemplada en el Programa Anual de Endeudamiento del año respectivo.
- Declaratoria de viabilidad y/o aprobación en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, cuando corresponda.
Se precisa, además, que los contratos o convenios pueden incluir cláusulas que contemplen: i) plan de transferencia de conocimientos relacionados con el objeto del acuerdo; ii) plan para el legado del país; iii) compromiso de implementar una Oficina de Gestión de Proyectos (PMO) cuando el objeto incluya la gestión de proyectos; y, iv) la obligación de remitir la documentación referida a la ejecución del contrato o convenio por parte del otro Estado. Esta información debe ser puesta en conocimiento del OSCE y de los órganos que conforman Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.
Por otro lado, se ha modificado el literal f del inciso 5.1 del artículo 5 de la LCE para precisar que las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país, serán excluidas del ámbito de aplicación de la LCE, pero sujetas a supervisión del OSCE, cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente LCE; o ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero.
Sin embargo, en la Vigésima Disposición Complementaria Final de la LCE, se establece que excepcionalmente, la adquisición de bienes que realice el ente rector del Sistema Nacional de Salud (Ministerio de Salud) para la satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema puede efectuarse con proveedores no domiciliados, siempre que se sustente que dicha contratación resulta más ventajosa, no aplicándose las disposiciones de la presente LCE. Se precisa, además, que deben cumplirse las siguientes condiciones: i) que dichas contrataciones se realicen conforme a los compromisos internacionales vigentes suscritos por el Estado peruano, ii) que dichas contrataciones están sujetas a la supervisión del OSCE, iii) que el ente rector del Sistema Nacional de Salud está obligado a emplear el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para el registro de dichas contrataciones, iv) que dicha disposición es aplicable también al Seguro Social de Salud (ESSALUD), para la adquisición de productos farmacéuticos o dispositivos médicos.
Finalmente, se ha suprimido el literal g del inciso 5.1 del artículo 5 de la LCE a efectos de retirar de la lista de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la LCE, pero sujetos a supervisión del OSCE, la contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados.
Procedimiento especial de contratación ante desastres
En la Decimocuarta Disposición Complementaria de la LCE se autoriza que, mediante la emisión de Decreto Supremo, con voto aprobatorio de Consejo de Ministros, se establezcan reglas especiales para la contratación de bienes, servicios y obras necesarias para la rehabilitación y reconstrucción de zonas afectadas por la ocurrencia de desastres.
Procesos de contratación de PETROPERÚ
En la Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1444, se establece que en el caso de las contrataciones realizadas por PETROPERÚ (Ley N° 28840), para la validez y eficacia de la convocatoria y demás actos que correspondan, dicha entidad está obligada a usar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
Por otro lado, se ha dispuesto que los recursos impugnativos que se presenten en el marco de los procedimientos de selección convocados por PETROPERÚ, serán conocidos en vía de apelación por dicha empresa a través de un Comité de Apelaciones, y únicamente en aquellos procesos de contratación que se encuentren sujetos a los acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano se puede impugnar lo resuelto por el Comité de Apelaciones de PETROPERU mediante la interposición de un recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE.
Se ha precisado que la garantía por interposición de los recursos impugnativos es de hasta el 3% del monto estimado del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar, de acuerdo a los límites establecidos en el Reglamento de la LCE.
Además, se ha establecido que el Tribunal de Contrataciones del Estado ejerce potestad sancionadora en el marco de los procesos de contratación de PETROPERU de acuerdo a las infracciones y sanciones previstas en la LCE.
Organización de los procesos de contratación
Se ha modificado el inciso 6.3 del artículo 6 de la LCE a efectos de establecer que también pueden encargarse la realización de las actuaciones preparatorias, además de los procedimientos de selección, a organismos internacionales debidamente acreditados. Asimismo, ahora ya no se exige que el objeto de la contratación sea calificado como especializado o complejo como requisito para el encargo. No obstante, se precisa que el Reglamento desarrollará los requisitos que deben cumplir los objetos contractuales y demás condiciones para efectuar el encargo. Por otro lado, se añade que tales procedimientos de selección deben ser acordes con los principios que rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos internacionales que incluyen disposiciones sobre contratación pública suscritos por el Perú.
A su vez, se ha incorporado el inciso 6.4 al artículo 6 de la LCE a efectos de establecer que el convenio entre la entidad y el organismo internacional debe incluir cláusulas que establezcan la obligación de remitir la documentación referida a la ejecución del convenio por parte del organismo internacional. Esta información debe ser puesta en conocimiento del OSCE y de los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.
Compras corporativas
Se ha modificado el artículo 7 de la LCE a efectos de establecer una definición de compras corporativas, señalando que se trata de un único procedimiento de selección para consolidar la contratación de bienes y servicios que satisfacen las necesidades comunes de varias entidades, a fin de alcanzar condiciones más ventajosas para el Estado a través de la agregación de demanda.
Actuaciones delegables por el titular de la entidad
Se ha modificado la redacción del inciso 8.2 del artículo 8 de la LCE a fin de suprimir la imposibilidad de delegar la autoridad del titular para autorizar modificaciones al contrato distintas a los adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo (modificaciones convencionales), pues no resultaba razonable que este tipo de modificaciones tengan un trato más riguroso que el otorgado a los otros tipos, en especial a los adicionales de obra, en tanto estos últimos revisten mayor complejidad.
Asimismo, se ha incorporado el inciso 8.3 al artículo 8 de la LCE a efectos de precisar que el Reglamento establecerá otros supuestos en los que el titular de
la entidad no puede delegar la autoridad otorgada.
Supervisión de la entidad
Se ha incorporado el inciso 10.3 al artículo 10 de la LCE a fin de disponer que para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión, puede designarse un inspector de obra o un equipo de inspectores en tanto se contrata la supervisión. Asimismo, se señala que el Reglamento establecerá las condiciones necesarias para su aplicación.
Por otro lado, se ha incorporado la Decimoquinta Disposición Complementaria Final a efectos de precisar que el supervisor de obra está obligado a remitir a la Contraloría General de la República, en la misma oportunidad que a la entidad, los informes u opiniones emitidos respecto a los adicionales de obra, solicitudes de mayores gastos generales, variación en calendario de obra, ampliaciones de plazo, aplicación de penalidades y otros emitidos en el marco de sus funciones, de acuerdo a los lineamientos regulados por dicho organismo autónomo de control a través de Directiva. Esta obligación no representa la paralización del plazo de ejecución de obra, sin perjuicio del ejercicio del control concurrente que realice la Contraloría General, de ser el caso.
Impedimentos
Se han modificado las redacciones de varios literales del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de introducir precisiones a los impedimentos que se encontraban ya previstos. Así tenemos:
Se ha modificado el literal c del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de acotar el impedimento para los Consejeros de los Gobiernos Regionales, pues antes se encontraban impedidos en todo proceso de contratación pública y en el ámbito de su región hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. Sin embargo, bajo la modificación pasaran a estar impedidos en todo proceso de contratación en el ámbito de su región durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
Se ha modificado el literal d del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de acotar el impedimento para los Regidores, pues antes se encontraban impedidos en todo proceso de contratación pública y en el ámbito de su competencia territorial hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. Sin embargo, bajo la modificación pasaran a estar impedidos en todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
Se ha modificado el literal e del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de precisar que los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, y gerentes de las empresas del Estado, se encuentran impedidos en todo proceso de contratación pública y en el ámbito de la entidad a la que pertenecieron hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. Asimismo, se ha precisado que los directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo, se encuentran impedidos en el ámbito de la entidad a la que pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
Se ha modificado el literal f del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de precisar que los servidores públicos sin poder de dirección o decisión y los trabajadores de las empresas del Estado, se encuentran impedidos en todo proceso de contratación en la entidad a la que pertenecen mientras ejercen su función. Luego, hasta doce (12) meses después de haber concluido su función, el impedimento se aplica para los procesos de contratación en la entidad a la que pertenecieron, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales procesos o conflicto de intereses.
Se ha modificado el literal g del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de precisar que están impedidos en el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones:
- Determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado.
- Elaboración de documentos del procedimiento de selección.
- Calificación y evaluación de ofertas.
- La conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
Asimismo, se ha precisado que tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta.
Se ha modificado el literal h del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de establecer ciertos criterios para determinar hasta dónde alcanza el impedimento en el caso del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales a, b, c, d, e, f y g del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE. Así tenemos:
- Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a y b, el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas.
- Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c y d, el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido.
- Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e, el impedimento se configura en la entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido.
- Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f y g, el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.
Se ha modificado el literal l del inciso 11.1 del artículo 11 de la LCE a efectos de establecer que están impedidas en todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado.
Por otro lado, se han incorporado cuatro (3) nuevos impedimentos (art. 11, inc. 11.1, literales r, s, t) a los ya existentes. Así, estarán impedidos:
- Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda. Cabe señalar que este impedimento ha sido incorporado por el artículo 3 de la Ley que modifica el Título VI de la Ley Nº 28094 – Ley de Organizaciones Políticas, y la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, con el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política (Ley Nº 30689).
- En todo proceso de contratación y siempre que cuenten con el mismo objeto social, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. El impedimento también es aplicable a la persona jurídica cuyos integrantes se encuentren sancionados administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. Para estos efectos, por integrantes se entiende a los representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento es aplicable siempre que su participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
- En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas.
Asimismo, mediante Oficio Nº 1416-2018-EF-13.01 de fecha 25.04.2018 enviado por la Secretaría General del Ministerio de Economía y Finanzas, se señala que el artículo 11 de la LCE (Impedimentos) estaría modificado tácitamente por el inciso 4.2 del artículo 4 de la LCE que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos (Ley Nº 30737), al incorporar un impedimento para contratar con el Estado, adicional a los ya previstos en el referido artículo.
Participación en consorcio
Se ha modificado el inciso 13.3 del artículo 13 de la LCE a fin de aclarar que es en el Reglamento donde se establecerán los criterios que permitan individualizar la responsabilidad en el caso de las infracciones cometidas por los consorcios durante un procedimiento de selección y/o en la ejecución del contrato. Además, en el mismo inciso 13.3, considerando que en la promesa formal o en el contrato de consorcio se debe consignar las responsabilidades que asume cada consorciado, se suprime la posibilidad de admitir la presentación de cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origen cierto para individualizar responsabilidades.
Por otro lado, se ha modificado el inciso 13.4 del artículo 13 de la LCE a efectos de establecer que ahora los documentos del procedimiento de selección pueden establecer el porcentaje mínimo de participación por cada miembro del consorcio, en función a la naturaleza de la prestación. Esta modificación obedece a que el OSCE ha advertido que existen proveedores sin experiencia que se consorciaban con otros proveedores que sí contaban con ella a fin de ser adjudicados con el contrato, no obstante, en la práctica, era el consorciado sin experiencia quien terminaba ejecutando las prestaciones, lo cual, no solo trastocaba las condiciones verificadas para la elección del proveedor, sino que, eventualmente, afectaba la idoneidad de las prestaciones contratadas por las entidades del Estado.
Protección y promoción de la competencia y prevención del delito
Se ha modificado el inciso 14.1 del artículo 14 de la LCE a fin de precisar que cuando se verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selección, la decisión de remitir la información pertinente a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, deberá ser mantenida en reserva y no deberá ser notificada a los presuntos responsables a fin de asegurar la eficacia de la investigación.
Asimismo, en la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1444, se establece que en el marco de lo regulado en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034), cuando el INDECOPI determine una infracción a dicha ley calificada como muy grave y la sanción quede firme, el OSCE debe proceder a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados o el que haga sus veces para contratar con el Estado por el plazo de un (1) año.
Plan Anual de Contrataciones
Se ha modificado el inciso 15.1 del artículo 15 de la LCE a efectos de eliminar la exigencia de que los requerimientos se acompañen de sus respectivas especificaciones técnicas y/o términos de referencia, los cuales podían ser mejorados, actualizados y/o perfeccionados antes de la convocatoria.
Requerimiento
Se ha modificado el inciso 16.1 del artículo 16 de la LCE a efectos de precisar que los requisitos de calificación forman parte del requerimiento, conjuntamente con las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, según corresponda.
Además, se ha incorporado el inciso 16.4 al artículo 16 de la LCE a efectos de precisar que el requerimiento puede incluir que la prestación se ejecute bajo las modalidades de concurso oferta, llave en mano u otras que se establezcan en el Reglamento.
Homologación de requerimientos
Se ha incorporado el inciso 17.2 al artículo 17 de la LCE a fin de establecer que PERÚ COMPRAS promueve el proceso de homologación de los requerimientos, priorizando aquellos que sean de contratación recurrente, de uso masivo por las entidades y/o aquellos identificados como estratégicos.
Por otro lado, se ha modificado el inciso 17.1 del artículo 17 de la LCE a fin de precisar que los Ministerios están facultados para uniformizar los requerimientos en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación, debiendo elaborar y actualizar su Plan de Homologación de Requerimientos conforme a las disposiciones establecidas por PERÚ COMPRAS.
En ese mismo sentido, la Novena Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1444, establece que PERÚ COMPRAS remite a los Ministerios el listado de los objetos que pueden ser homologados. De tal forma, que en un plazo de sesenta (60) días hábiles, las entidades competentes tienen la obligación de conformar equipos de trabajo para evaluar la información remitida e informar a PERÚ COMPRAS si los objetos del listado son pasibles de ser homologados. En caso proceda la homologación, corresponde al Ministerio elaborar un Plan de Homologación inicial. El listado de los objetos que se someten al proceso de homologación a cargo del Ministerio y el Plan de Homologación se remiten a PERÚ COMPRAS, quien realiza el acompañamiento respectivo.
Valor referencial y valor estimado
Se ha modificado el inciso 18.1 del artículo 18 de la LCE a efectos de introducir nuevamente el empleo del concepto de valor estimado. Ahora, la nueva redacción dispone que la entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Cabe resaltar que originalmente la LCE introdujo el valor estimado para bienes y servicios suprimiendo en dichos casos el valor referencial. Ese fue uno de los cambios relevantes con respecto al Decreto Legislativo Nº 1017, puesto que el valor estimado no se publica con la convocatoria, con la finalidad de evitar una distorsión de precios y fomentar una mayor competencia entre los proveedores, quienes deberán elaborar sus ofertas atendiendo solamente a las condiciones propias del mercado. En cambio, para la ejecución y consultoría de obras, se mantuvo el valor referencial que se hace público con la convocatoria, toda vez que dicho valor se encuentra respaldado por el presupuesto contenido en el expediente técnico de obra. Sin embargo, como es sabido, tempranamente el concepto de valor estimado fue eliminado de la normativa a través del Decreto Legislativo Nº 1341.
Adicionalmente, con la finalidad de hacer efectiva la no publicación y/o difusión del valor estimado se ha modificado el inciso 15.2 del artículo 15 de la LCE a fin de suprimir la obligación de publicar en el Plan Anual de Contrataciones el valor estimado de la contratación.
Certificación de crédito presupuestario
Se ha simplificado la redacción del artículo 19 de la LCE puesto que las reglas presupuestales que habilitan el inicio de los procesos de contratación son reguladas en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal correspondiente.
Licitación pública y concurso público
Se ha modificado el inciso 22.4 del artículo 22 de la LCE a efectos de eliminar la “modalidad mixta”, es decir, aquellas contrataciones que implicaban la prestación de servicios y obras de manera conjunta, puesto que en la práctica dicha modalidad no fue utilizada por ninguna entidad del Estado.
Subasta inversa electrónica
Se ha incorporado el inciso 26.2 al artículo 26 de la LCE a fin de establecer la obligatoriedad del uso de la ficha técnica, incluso en aquellas contrataciones que no se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la LCE o que se sujeten a otro régimen legal de contratación.
Contrataciones directas
Se ha modificado el literal g del inciso 27.1 del artículo 27 a efectos de precisar que el supuesto que habilita la contratación directa de servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, se regula según la ley de la materia.
Se ha modificado el literal j del inciso 27.1 del artículo 27 a efectos de precisar que el arrendamiento de bienes inmuebles puede incluir el primer acondicionamiento realizado por el arrendador para asegurar el uso del predio, conforme lo que disponga el Reglamento.
Se ha modificado el literal k del inciso 27.1 del artículo 27 a efectos de precisar que también es aplicable la contratación directa de asesoría legal para la defensa de las entidades en procesos arbitrales o judiciales.
Se ha modificado el literal l del inciso 27.1 del artículo 27 a efectos de precisar el supuesto que habilita la contratación directa en caso de necesidad urgente de la entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo, procede aun cuando haya existido un solo postor en el respectivo procedimiento.
Además, se ha incorporado la Décimo Octava Disposición Complementaria Final a la LCE, a fin de disponer que cuando se produzca la caducidad de un contrato de Asociación Público Privada o Proyecto en Activos, la entidad titular del proyecto, puede contratar directamente bajo el supuesto de desabastecimiento contenido en el literal c del artículo 27 de la LCE a aquellos proveedores necesarios para garantizar la continuidad del proyecto. Asimismo, se ha incorporado la Décimo Novena Disposición Complementaria Final a la LCE a efectos de precisar que las actividades y operaciones a que se refiere el literal c del artículo 27 de la LCE comprenden los servicios de operación y mantenimiento de redes de infraestructura de telecomunicaciones financiadas por el Estado. Cabe recordar que dicho literal precisa que el desabastecimiento debe ser comprobado y que debe afectar o impedir a la entidad cumplir con sus actividades u operaciones.
Sobre las contrataciones directas, también se precisó que este procedimiento puede efectuarse a través de compras corporativas.
Rechazo de ofertas
Se ha modificado el inciso 28.2 del artículo 18 de la LCE a efectos de emplear nuevamente los límites de 90% y 110% del valor referencial como criterio de rechazo de ofertas en caso de ejecución o consultoría de obras. Cabe recordar que este criterio fue incorporado originalmente en la LCE y que fue cambiado por otro criterio más complejo (promedio de ofertas admitidas incluyendo el valor referencial) a través del Decreto Legislativo Nº 1341, el mismo que generó complicaciones y tramitología innecesaria al momento de realizar la evaluación de ofertas, así como una mayor cantidad de controversias sobre su aplicación.
Declaratoria de desierto
Se ha incorporado el inciso 29.3 al artículo 29 de la LCE a fin de establecer que cuando se declare desierto un procedimiento de selección cuyo objeto sea la contratación de seguros patrimoniales, la entidad puede utilizar el procedimiento que determine el Reglamento para los procedimientos declarados desiertos o puede optar por contratar con un proveedor no domiciliado en el país, según lo previsto en el literal f del numeral 5.1 del artículo 5 de la LCE.
Acuerdo marco
Se ha incorporado el inciso 31.3 al artículo 31 de la LCE a efectos de precisar que las reglas especiales del procedimiento de cada acuerdo marco definen el monto a partir del cual el uso de catálogos electrónicos es obligatorio. Dicha precisión busca evitar que los operadores logísticos evadan el uso obligatorio de los catálogos al considerar que su aplicación no es obligatoria cuando se trata de montos inferiores a los ocho (8) UIT.
Modificaciones al contrato
Se ha modificado el inciso 34.2 del artículo 34 de la LCE a fin de precisar que el contrato puede ser modificado en los siguientes supuestos: i) ejecución de prestaciones adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo, y (iv) otros contemplados en la LCE y el Reglamento.
Asimismo, se han unificado el artículo 34-A (Modificaciones convencionales al contrato) con el artículo 34 de la LCE (Modificaciones al contrato), en tanto que ambos regulan las modificaciones al contrato.
Fideicomiso
Se ha incorporado el inciso 38.3 al artículo 38 de la LCE a fin de establecer que, tratándose de la ejecución de obras, la entidad puede solicitar en los documentos del procedimiento que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba a título de adelanto, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. Se precisa, además, que el Reglamento desarrollará los requisitos y condiciones para la operatividad de la figura del fideicomiso.
Asimismo, en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Final de la LCE se establece que mediante Decreto Supremo se puede hacer extensivo lo dispuesto en el numeral 38.3 del artículo 38 de la LCE para el manejo de los recursos que se reciban a título de pago.
Responsabilidad del contratista
Se ha modificado el inciso 40.3 del artículo 40 de LCE a fin de establecer que, en los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de obra, la responsabilidad del contratista por errores, deficiencias o por vicios ocultos puede ser reclamada por la entidad por un plazo no menor de tres (3) años después de la conformidad de obra otorgada por la entidad. Cabe recordar que el plazo anterior era de un (1) año.
Además, se ha incorporado un nuevo inciso 40.4 al artículo 40 de la LCE a efectos de establecer que, en los contratos de consultoría para la supervisión de obra, la entidad determina el plazo para reclamar su responsabilidad, el cual no puede ser inferior a siete (7) años después de la conformidad de obra otorgada por la entidad.
Herramientas de modelamiento digital
Una forma de superar los errores en el expediente técnico, es que todos los profesionales involucrados en la obra trabajen a través de un sistema que represente digitalmente y de manera integrada todas las características físicas y funcionales de la construcción y permita comprobar de forma rápida y segura si existen interferencias o algún problema de integración entre los distintos elementos de la obra. En ese sentido, el modelado de información de construcción o modelado de información para la edificación (BIM, Building Information Modeling) es una herramienta que ha demostrado contribuir a alcanzar una mayor eficiencia en las obras públicas, pues permite integrar toda la documentación del proyecto en un solo sistema, evitando así que las distintas especialidades que participan en la obra consignen información contradictoria.
En ese contexto, se incorpora la Decimotercera Disposición Complementaria Final de la LCE a efectos de disponer que mediante Decreto Supremo se establecerán los criterios para la incorporación progresiva del uso obligatorio de BIM en la ejecución de obras públicas que permitan mejorar la calidad y eficiencia de los proyectos desde su diseño, durante su construcción, operación y hasta su mantenimiento.
Declaratoria de nulidad
Por otro lado, se ha incorporado un nuevo inciso 44.4 al artículo 44 de la LCE a efectos de establecer que el titular de la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución de un contrato, previo informes técnico y legal favorables que sustenten tal necesidad, siendo esta facultad indelegable.
Cabe resaltar que el inciso anterior confirma que la LCE contempla la declaración de nulidad de un contrato como una potestad y no como una obligación del titular de la entidad.
Arbitraje
Se ha modificado el inciso 45.1 del artículo 45 de la LCE a efectos de replantear la excepcionalidad en el empleo del arbitraje ad hoc. En ese sentido se han retirado las menciones que establecían como excepcional este tipo de arbitraje, estableciéndose que en el Reglamento se definirán los supuestos para recurrir a al arbitraje ad hoc.
Cabe recordar que originalmente el inciso 45.1 de la LCE permitía que las partes acuerden recurrir a un arbitraje institucional o ad hoc, indistintamente, para la solución de controversias derivadas de la ejecución de los contratos, sin embargo, a través del Decreto Legislativo Nº 1341 se instituyó la excepcionalidad del arbitraje ad hoc, debido a las ventajas que presenta el arbitraje institucional frente al ad hoc, como es el caso de la transparencia, reglas preestablecidas, especialización de los árbitros, etc. Sin embargo, en atención a los bajos niveles de competencia de los centros arbitrales (4 en todo el Perú, 2 en Lima y 2 en regiones), lo cual encarece el costo del procedimiento, afecta la oportuna resolución de conflictos y genera sobrecostos al Estado, se ha dejado sin efecto la modificación introducida por el referido Decreto Legislativo.
Por su parte, considerando que la oportuna ejecución de los contratos es de especial importancia para se cumpla la finalidad pública que subyace a toda contratación, se ha incorporado el inciso 45.2 al artículo 45 de la LCE a efectos de establecer la excepcionalidad de la suspensión o paralización de las obligaciones contractuales de las partes ante un arbitraje, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el Reglamento.
Además, considerando que el trámite previsto anteriormente para interponer un recurso de anulación de laudo resultaba excesivamente riguroso, se ha incorporado el inciso 45.23 al artículo 45 de la LCE, a efectos de suprimir la disposición que establecía que para interponer recurso de anulación del laudo se requería ésta sea autorizada por el Titular del sector correspondiente o por el Consejo de Ministros en caso la entidad sea un Ministerio.
Finalmente, para garantizar la idoneidad de los árbitros que son designados por el Estado, se ha incorporado el inciso 45.16 al artículo 45 de la LCE, a efectos de establecer la obligatoriedad de estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el OSCE para desempeñarse como árbitro designado por las entidades.
Acreditación de centros arbitrales
Con la finalidad que eliminar la carga administrativa (incluso en muchos aspectos ajena a la contratación pública) que generaba la función de acreditar instituciones arbitrales por parte del OSCE, se ha suprimido el literal k del artículo 52 de la LCE que otorga al OSCE la facultad de acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas. En concordancia con esta disposición, el contenido del inciso 42.5 se ha modificado y se ha traslado al inciso 42.12 de la LCE a efectos de suprimir la obligación de realizar el arbitraje institucional en una institución arbitral acreditada por el OSCE. No obstante, a través de la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1444, se dispone que, mediante Decreto Supremo, la Presidencia del Consejo de Ministros establezca la autoridad competente para acreditar las instituciones arbitrales.
Infracciones y sanciones administrativas
Se ha modificado el inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a efectos de precisar el alcance de la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para sancionar a los profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, en atención a la infracción establecida en el literal e, que establece la conducta infractora que comete el profesional que incumple la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, y por el contrario, participa asumiendo simultáneamente dicho cargo en diferentes obras.
Asimismo, se ha incorporado el inciso 50.13 al artículo 50 de la LCE a efectos de disponer que los profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra sancionados por incurrir en la infracción establecida en el literal e del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, no pueden integrar el plantel de profesionales propuestos ni participar brindando servicios en un contrato con el Estado, mientras no cumplan la sanción impuesta consistente en pagar la multa correspondiente. Se dispone, además, que en caso de advertirse el incumplimiento de esta disposición la propuesta deberá ser descalificada.
Se ha modificado el literal b del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a fin de incorporar la posibilidad de justificar el incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
Se ha modificado el literal h del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a fin de aclarar que dicha infracción alcanza aquellos incumplimientos respecto de obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago, cuando ello estuviera pactado en el contrato, como sucede con el cumplimiento de la garantía comercial de un producto.
Se ha modificado el literal i del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a efectos de precisar que la conducta infractora de presentar información inexacta se configura ante las entidades, el Tribunal de Contrataciones del Estado, el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Asimismo, se precisa que tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante dichas instancias.
Se ha modificado el literal j del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a efectos de precisar que la conducta infractora de presentar documentos falsos o adulterados se configura ante las entidades, el Tribunal de Contrataciones del Estado, el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o la Central de Compras Públicas – Perú Compras.
Se ha modificado el literal k del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE que sanciona el no contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), limitando la conducta infractora al momento de la suscripción del contrato o Acuerdo Marco.
Se ha modificado el literal m del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE a efectos de incorporar como nueva infracción la supervisión de la ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio económico a las entidades.
Se ha suprimido el literal o del inciso 50.1 del artículo 50 de la LCE que establecía como infracción presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.
Se ha incorporado el inciso 50.12 al artículo 50 de la LCE a efectos de establecer que en caso de reorganización societaria el Tribunal de Contrataciones del Estado inicia o prosigue el procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido de dicha reorganización, la que debe asumir las consecuencias de la responsabilidad administrativa en caso el Tribunal determine su existencia.
Funciones del OSCE
Se han unificado los literales b y c del artículo 52 de la LCE de tal forma que las acciones de supervisión de oficio y a pedido de parte a cargo del OSCE sean reguladas en un único literal. Asimismo, se otorga al OSCE la facultad de supervisar todo el proceso de contratación, es decir, desde las actuaciones preparatorias hasta la ejecución contractual, y no solamente la fase de selección.
Asimismo, se ha suprimido el literal e del artículo 52 de la LCE que otorgaba al OSCE la facultad de proponer las modificaciones normativas que considere necesarias en el marco de sus competencias.
Como ya fue mencionado, se suprime el literal k del artículo 52 de la LCE retirándose al OSCE la facultad de acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas.
Eliminación del Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas
El contenido del artículo 58 de la LCE ha sido reemplazado a efectos de eliminar el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, toda vez que las funciones para las que fue creado ya forman parte de las atribuciones del OSCE.
Colaboración entre entidades
Se ha redactado un nuevo contenido del artículo 58 de la LCE a efectos de establecer que bajo responsabilidad y de manera gratuita, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), el Poder Judicial, la Policía Nacional del Perú (PNP) y otras entidades de las que pueda requerirse información, deben proporcionar el acceso a la información pertinente, preferentemente mediante mecanismos de interoperabilidad, salvaguardando las reservas o excepciones previstas por LCE con la finalidad que el OSCE pueda desarrollar las funciones que la ley le otorga.
Prevalencia de la normativa de contrataciones sobre otras normas
Se ha modificado la Disposición Complementaria Final de la LCE a efectos de establecer que la prevalencia de la LCE y su Reglamento sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, también se cumple para la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado.